Sentença - Subturma 6

Processo: nº1547/010.TBDS
2.ª Secção
Data do Acórdão: 21-05-2010

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, representado por Luís Sindicalista, e António Atento, melhor identificados na petição inicial, vieram intentar contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., a presente acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, pedindo que seja declarada a nulidade do acto administrativo que nomeou João Sempre Disponível, em regime de substituição, para o cargo de Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, a condenação do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P. à prática do acto de abertura do concurso público para preenchimento da vaga de Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados e ainda, a condenação do réu em custas e procuradoria condigna que a presente lide dê lugar.

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Para tanto alegam os autores que o Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P. nomeou em 10 de Março de 2009, João Sempre Disponível, em regime de substituição, para o cargo de Director de Centro de Emprego do Município de Desempregados, devido à vacatura do cargo por morte do titular, e que, em 10 de Maio de 2009, sem ter procedido à necessária abertura de concurso público, o Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., renomeou João Sempre Disponível para o mesmo cargo de direcção intermédia do 1.º grau da Administração Pública, em regime de substituição.
Contestam os autores a argumentação veiculada pelo Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., considerando que a insuficiência de pessoal ao serviço desse instituto público e a frequência de tomada de igual procedimento em todo o país não constituem causas justificativas para o não cumprimento do disposto no n.º 1 do Artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, e com a versão que lhe é dada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro.
Invocam, ainda, os autores a necessidade de concurso público, a sua urgência e a prossecução do interesse público que o mesmo deve ter, conforme dispõe o n.º 1 do Artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente.
Os autores alegam, também, que houve lugar a violação de princípios estruturantes como o da legalidade, da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cdiadãos e da boa fé, constantes do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro e do princípio geral da ética, constante do Artigo 4.º do Estatuto do Pessoal Dirigente.
A entidade recorrida contestou dizendo em resumo:
A substituição foi impreterivelmente necessária para garantir a qualidade na actividade, tendo em conta o aumento do volume de trabalho que se verificou face ao inesperado crescimento económico; A nomeação sucedeu por causa da demissão de António Foisse.

Que o concurso público foi adiado por três motivos essenciais: o Instituto havia verificado um enorme e avultado acréscimo de trabalho, não deixando nenhuma alternativa de monitorizar o concurso, dispensado para o efeito um trabalhador; Considerando a minúcia e dedicação que a organização e avaliação de um concurso público exigem verificámos que o momento não seria o mais oportuno; o Orçamento do Instituto não permitiu a realização imediata do concurso.

Que o Senhor Manuel Venham Mais Cem agiu considerando o caso concreto, visando lesar o mínimo possível as expectativas dos hipotéticos e potenciais concorrentes e prosseguindo o fim público.

Que João Sempre Disponível, reúne os requisitos exigidos e que, contrariamente, o candidato António Atento não reúne todos os pressupostos exigidos no artigo 20º nº1 do Estatuto do Pessoal Dirigente.

Que o candidato António Atento tem 20 anos e era profissional de Panificação, trabalhando no estabelecimento do seu progenitor, denominado “Vamos ao pão”.

Pelo acima exposto, a entidade recorrida pede a absolvição da instância.

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Autores e entidade demandada apresentaram alegações finais orais, nas quais em síntese mantiveram as suas posições iniciais, acima enunciadas.

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O Tribunal é competente, nos termos da alínea c) do n.º 1 do Artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e pela Lei n.º 107-D/2003, de 31 de Dezembro.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias e são dotadas de legitimidade.
Não existem nulidades ou questões que obstem ao conhecimento do mérito da causa.

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Considera-se assentes os seguintes factos com relevância para a decisão:

O Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., a 10 de Março de 2009, procedeu à nomeação, em regime de substituição, de João Sempre Disponível, para o cargo de Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, sem abertura de concurso público.

O Instituto Público supra menciado, em 10 de Maio de 2009, procedeu à nomeação de João Sempre Disponível para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, constituindo esta uma segunda nomeação, sem que previamente tenha havido lugar a qualquer procedimento concursal.

O Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., Manuel Venham Mais Cem, justificou o seu acto com base na insuficiência de pessoal do serviço que dirige, não existindo meios logísticos para a abertura imediata do concurso público e que tal comportamento já havia sido repetido em centenas de casos idênticos.

António Atento concorreu ao concurso para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados que, nos termos do n.º 4 do Artigo 2.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, conjugado com o n.º 1 do Artigo 27.º-A da Portaria n.º 637/2007, de 30 de Maio, na versão que lhe é dada pela Portaria n.º 570/2009, de 29 de Maio, que publica os Estatutos do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., corresponde a um cargo de direcção intermédia do 1.º grau.

Para acesso ao cargo de direcção intermédia, os candidatos ao mesmo devem preencher os requisitos elencados no n.º 1 do Artigo 20.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, conjugado com o n.º 7 do Artigo 27.º-A dos Estatutos do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., nomeadamente: têm que ser funcionários licenciados dotados de competência técnica, conhecimento e experiência nos domínios do emprego e formação profissional, aptidão para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo que reunam seis ou quatro anos de experiência profissional em funções, cargos, carreiras ou categorias para cujo exercício ou provimento seja exigível uma licenciatura, sendo necessária para o efeito a existência de uma relação jurídica de emprego público.

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Considerou o presente Tribunal como matéria controvertida com relevância para o conhecimento do mérito da causa:

A primeira nomeação em regime de substituição deveu-se ao facto de o anterior Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, ter falecido num acidente de viação, não tendo sido aberto concurso público.

O concurso público foi adiado indefinidamente.

António Atento abordou o Sr. Presidente do Instituto do Emprego e da Formação Profissional, com o intuito de conhecer a data do concurso, ao que este respondeu que já tinha o cargo ocupado e “bem ocupado”.

O candidato, António Atento, reúne todos os requisitos exigidos para ser candidato no referido concurso público.

A cessação da primeira substituição.

Procedeu-se a uma segunda nomeação em regime de substituição sendo nomeado, novamente, João Sempre Disponível.

Foi violado o princípio da igualdade, art.5º CPA.

Foi violado o princípio da legalidade, art. 3º CPA.

Foi violado o princípio da persecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, art. 4º CPA.

Foi violado o princípio da Boa Fé, art. 6º CPA, nomeadamente, a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa
Ao agir desta maneira a Administração não agiu de acordo com o principio geral de ética previsto no art. 4º L 51/2005 o qual onera os titulares dos cargos dirigentes, por forma a assegurar o respeito e confiança dos funcionários e da sociedade na Administração Publica.

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Em conformidade com o exposto, cumpre decidir:

Os autores vêm alegar que António Foisse faleceu num acidente de viação, sendo que, o ónus de provar essa alegação é dos autores. Não considera este tribunal que esse facto tenha sido provado. Não obstante, para efeitos do pedido que aqui está em apreciação, o facto de António Foisse ter falecido num acidente de aviação ou ter apresentado a sua demissão do cargo, consubstancia, igualmente, vacatura do lugar que nos termos do artigo 27º nº1 do Estatuto do Pessoal Dirigente possibilita a nomeação em regime de substituição.

Por outro lado, a abertura de concurso público deve ser publicitada na Bolsa de Emprego Público, durante 10 dias, com indicação dos requisitos formais de provimento, do perfil exigido, tal qual se encontra caracterizado no mapa de pessoal e no regulamento interno, da composição do júri e dos métodos de selecção que incluem necessariamente a realização de uma fase final de entrevistas públicas, nos termos do n.º 1 do Artigo 21.º do Estatuto do Pessoal Dirigente e é precedida de aviso a publicar em órgão de imprensa de expansão nacional e em segunda série do Diário da República em local especialmente dedicado a concursos para cargos dirigentes com indicação do cargo a prover e do dia daquela publicitação, nos termos do n.º 2 do Artigo 21.º do mesmo Diploma. Ora, os réus afirmam no ponto 31 da Contestação, que a divulgação do concurso Público foi feita através de cartas registadas com Aviso de Recepção e de publicação prévia de anúncios, ou seja, não existiu nem a publicitação na Bolsa de Emprego Público, nem a publicação do Aviso a divulgar essa publicitação em Diário da República, pelo que, nos termos do n.º 2 do Artigo 130.º do Código de Procedimento Administrativo, a abertura deste concurso público é ineficaz. Assim, embora se reconheça que existiu intenção de iniciar o processo concursal, o mesmo é ineficaz, donde não se aplica o n.º 3 do Artigo 27.º do Estatuto do Pessoal Dirigente, não podendo o nomeado em regime de substituição permanecer nessa situação durante período superior a 60 dias.

Considera este tribunal provado, que existiram duas substituições consecutivas, ambas a nomear João Sempre Disponível director do Centro de Emprego do Município de Desempregados. O Estatuto do Pessoal Dirigente, nos n.ºs 3 e 4 do Artigo 27.º, não proíbe expressamente uma segunda substituição desde que exista uma cessação da primeira nomeação em substituição, prévia à segunda nomeação em regime de substituição. Sobre isto, entende este Tribunal que não se tem como provado a existência de uma cessação da primeira nomeação em regime de substituição, não podendo portanto existir uma segunda nomeação em regime de substituição da primeira pessoa, até tendo em conta obviar a uma situação de fraude à lei, que permitiria a nomeação ad eternum da mesma pessoa, fugindo ao procedimento e aos requisitos mais apertados do processo concursal.

Não se tem como provado, que fosse impossível ao Centro de Emprego abrir processo concursal, tendo em conta a prova testemunhal apresentada. Efectivamente, existiu um súbito aumento do volume de trabalho, mas isso não parece obstar à abertura de concurso público, aliás a dispensa de abertura concursal era frequente, constituindo uma prática reiterada, independentemente das condicionantes externas existentes. Assim, considera este Tribunal que o adiamento deste concurso público, teve outras motivações, que não as expostas pelos réus, querendo-se apenas obviar às exigências procedimentais do procedimento de concurso público.

Tem-se ainda como provado, que o Manuel Venham Mais Cem, disse a António Atento (que reunia os requisitos exigidos pelo Estatuto do Pessoal Dirigente, tendo-se como provado por prova testemunhal que o mesmo tem 31 anos e frequentou o curso de Direito na Faculdade de Direito de Lisboa) que o cargo estava “ocupado, e bem ocupado”, conforme resulta da prova testemunhal apresentada a este tribunal, donde resulta a intenção de não abertura de concurso público.

Considera este Tribunal, que foram violados os Artigos 5.º do Código de Procedimento Administrativo (por António Atento ter sido lesado no seu direito de participação em concurso público), e 3.º do Código de Procedimento Administrativo por preterição do procedimento concursal, e 4.º do Código de Procedimento Administrativo por violação do principio da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e o princípio da boa fé nos termos do Artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo. Ainda se considera provada a violação do princípio geral de ética previsto no Artigo 4.º do Estatuto do Pessoal Dirigente.

Assim,

Este Tribunal, declara:

A anulabilidade do acto administrativo, relativo à segunda nomeação em regime de substituição de João Sempre Disponível para Director do Centro de Emprego do Município de Desempregados, nos termos do Artigo 135.º em conjugação com o Artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo e com o diploma do Estatuto do Pessoal Dirigente, seguindo o regime dos artigos 136.º do Código de Procedimento Administrativo que remete para o 141º do mesmo diploma.

Condena-se a Administração à prática do acto devido, nos termos da alínea b) do n.º 2 do Artigo 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sendo que, a prática do acto devido seria no caso concreto a abertura imediata de processo concursal para admissão do director do centro de emprego do Município de Desempregados.

Condena-se o réu em custas e procuradoria condigna.

Os Juizes de Direito,
Joana Pires
Petra Camacho
Tiago Gonçalves
Tiago Mendonça