Condenação à prática de acto devido

A possibilidade de haver uma condenação da administração à prática de acto devido surge no âmbito do artigo 268º/4 CRP, introduzido na revisão constitucional de 1997, que no âmbito da garantia da tutela judicial efectiva dos direitos dos particulares haveria de estar também “ a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”; sendo, no entanto, esta uma das hipóteses abertas pela Constituição, entre outras como a sentença substitutiva.
Em termos de objecto, o pedido em causa serve para “obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado”, é o que nos diz o artigo 66º do CPTA.
Neste sentido, acto “devido” será um acto administrativo ( apesar de a epígrafe referir apenas acto, estamos a falar de só de actos administrativos, como se refere o nº2 do 66º e também artigos 2º/2 i) e 46º/1 e 2 b)) que, no entender de quem propõe a acção, deveria ter sido praticado e não foi, seja por omissão seja por acção, no caso de recusa; ou seja ainda nos casos em que o acto foi praticado mas não o satisfez, embora nesta última hipótese com algumas especificidades. No entanto, temos que ter em consideração que este acto devido, não tem de ser um acto vinculado perante a lei, em que a administração não faz mais do que atestar que se consideram preenchidos os requisitos previstos na lei para praticar o acto; estão também aqui em causa actos discricionários, desde que, no caso concreto, a sua emissão seja obrigatória. Esta ideia retira-se do disposto no artigo 71º referente aos poderes de pronúncia do tribunal, senão vejamos : o nº1 deste artigo refere a hipótese de o tribunal se “pronunciar sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido”, “ ainda que o requerimento não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada”; relativamente aos actos vinculados não haverá dúvida, quanto aos actos discricionários, o nº2 dá a resposta “actos que envolvam a formulação de valorações próprias do exercícios da função administrativa"(refere-se a actos discricionários) "e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível", sendo que neste tipo de actos o tribunal " não pode determinar o conteúdo do acto a praticar", devendo, no entanto, "explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido". Estamos, aqui, mesmo no limite do principio da separação de poderes, mas tem-se entendido, que não haverá qualquer violação deste principio se apesar de limitar, o tribunal deixar mais que uma opção à administração.
Outra questão será a de saber se o acto tem de ser legalmente devido, ou poderá abarcar também os actos devidos por efeito de contrato ou de sentença, por exemplo. Tem-se entendido que a acepção de “legal” deve ter-se em sentido amplo, como abrangendo todos os casos em que há uma contrariedade à ordem jurídica, na recusa ou omissão de um acto. Assim tanto contam os casos em que a prática se deve a um imperativo constitucional ou internacional, como os casos em que a sua imposição se deve à prática de actos anteriores; quanto às situações dos contratos, e à semelhança do que se passa na impugnação autónoma dos actos administrativos relativos à execução de contratos, também devem seguir na acção administrativa especial os pedidos de condenação à prática de actos contratualmente devidos.
Posto isto, e explicitado qual o objecto desta pretensão, cabe analisar os seus pressupostos. Desta matéria trata o artigo 67º CPTA, em que parece exigir-se sempre um procedimento prévio, que se traduz na apresentação de um requerimento dirigido ao orgão competente, com a pretensão de obter a prática de um acto administrativo ( nº1 a), 1ªparte). Depois, seguem-se três situações distintas previstas nas alíneas do nº1:
a) Omissão da prática do acto requerido no prazo legalmente estabelecido para a decisão ( sem prejuízo das situações em que há, por exemplo, deferimento /indeferimento tácito – artigos 108º e 109º);
b) Recusa da prática do acto devido ( indeferimento expresso);
c) Recusa de apreciação do requerimento ( casos em que a administração se nega a sequer apreciar substancialmente o pedido, podendo esta recusa fundar-se em razões formais ou competenciais, ou até por achar que tinha a opção de não apreciar o pedido por não se tratar de um verdadeiro requerimento, mas sim de uma reclamação, por exemplo; ou pode ainda achar que não tem dever de decisão e estamos perante um caso de 9º/2CPA).
Pergunta-se, a propósito destes pressupostos se terá que se interpelar sempre a administração para a emissão de um acto administrativo, mesmo quando estamos perante um acto cuja prática seja directamente imposta pela lei? Entende, nomeadamente o Professor Aroso de Almeida que nos casos, por exemplo, de acção pública não será necessário esse requerimento prévio, contudo, deve haver pelo menos a comprovação de um atraso manifesto ou desrazoável no cumprimento da lei, embora não se pronuncie sobre a comprovação da omissão.
Relativamente à questão da legitimidade, não cabe falar aqui, visto já ter sido analisada a propósito do tema especifico da legitimidade processual em geral, estando prevista no artigo 68º CPTA.
Já quanto aos prazos, há que distinguir duas situações: se houve inércia do orgão ou deferimento (artigo 69º). No primeiro caso, o prazo é de um ano, a contar desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do acto (não havendo regra especial, aplicam-se as regras supletivas do CPA, que referem o prazo de 90 dias úteis – artigo 58º); no caso de indeferimento, o prazo é de três meses, à semelhança do prazo para impugnação dos actos, o que faz todo o sentido, já que o indeferimento constitui um acto administrativo. De resto, e apesar de não ser previsto o caso de recusa de apreciação, admite-se que lhe seja atribuído o prazo de um ano, já que não há indeferimento, e por isso, não há acto administrativo; ou em alternativa dar ao particular a possibilidade de apresentar um novo requerimento sem o obstáculo do 9º/2 do CPA, sem ter que esperar dois anos, porque não houve decisão de fundo.
Concluindo, a condenação na prática de acto devido, é uma feliz evolução no mundo do contencioso administrativo, na medida em que elimina de forma automática o acto praticado da ordem jurídica, se tiver sido praticado; resolve, desde logo, a questão de fundo levada a juízo pelo autor, e simultâneamente estabelece o prazo em que deve ter lugar a pronúncia administrativa, identificando o orgão competente para a realizar. Ainda a titulo de controlo da sentença que condena na prática do acto devido, pode o tribunal, se entender que se justifica determinar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias para prevenir o incumprimento ( artigo 66º nº3), e utilizar o processo de execução de sentenças, donde pode ser produzida uma sentença substitutiva do acto, mas só nos casos em que se tratar de um acto vinculado (artigo 167º/6); já que se estivermos perante um acto discricionário a condenação será sempre genérica ( nº2 do artigo 71º).