segunda-feira, 3 de maio de 2010

Recurso hierárquico necessário

Recurso hierárquico necessário é a faculdade que o particular tem de impugnar um acto praticado por um subalterno junto do seu superior hierárquico.
Até à 2ª RC. em 1989, os particulares tinham o direito de recurso contencioso contra actos administrativos definitivos e executórios; posteriormente a 1989, o art. 268 da CRP. deixou de fazer referência à necessidade de recurso a quaisquer actos que sejam lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.
Abandonado o critério da definitividade e adoptado o da lesividade do acto, o Prof. Freitas do Amaral e Vieira de Andrade, vêm adoptar o critério de que o legislador ordinário continuaria a estar livre de exigir a definitividade do acto, mediante legislação avulsa, entendendo por isso que a dualidade (recurso necessário/facultativo) continuaria a fazer sentido. A exigência de impugnação administrativa era meramente ordenadora e não constituía um ataque aos direitos, liberdades e garantias dos particulares, nomeadamente no acesso ao tribunal.
O Prof. Vasco Pereira da Silva, entende que a alteração legislativa veio tornar o recurso hierárquico necessário inconstitucional, considerando que as previsões anteriores à RC. de 1989 caducaram por inconstitucionalidade superviniente e originariamente as criadas posteriormente.
O Prof. Vasco Pereira da Silva, enumera alguns argumentos para justificar a sua opinião sobre a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário:

-Violação do art. 268/4 da CRP, por negação do direito fundamental de recurso contencioso;
-Violação do principio da desconcentração administrativa que implica a impugnabilidade dos actos dos subalternos, sempre que estes sejam lesivos
- Violação do principio da efectividade de tutela precisamente pelo efeito preclusivo da impugnabilidade da decisão administrativa no caso de não ter havido interposição de recurso hierárquico, no prazo de 30 dias.

Assim, o Prof. Vasco Pereira da Silva, argumenta que o legislador prevê a regra do recurso hierárquico facultativo, posição aceite tanto pela letra da lei, como pela Jurisprudência.
A RC. de 1989 ao substituir o critério da definitividade pelo da lesividade retirou o suporte para que se pudesse afirmar a regra de recurso hierarquico necessário.
A letra da lei é clara, não obstante existir a possibilidade de leis avulsas virem impor a indispensabilidade de um recurso hierárquico necessário.

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