Observatório da realidade

"Ministério Público alega que contrato com a Liscont viola várias normas e Constituição"

"É uma cedência aos interesses da Liscont, é um contrato inédito de parceria público-privada, viola o Código de Contratação Pública e o Código de Procedimento Administrativo e fere até a própria Constituição. Estes são alguns dos fundamentos da acção interposta pelo Ministério Público (MP) no Tribunal Administrativo de Lisboa, contra o prolongamento da concessão do terminal de contentores de Alcântara à empresa do grupo Mota-Engil."

"Nesta acção - a que o PÚBLICO teve acesso -, o MP considera que "o suposto aditamento ao contrato mais não é do que um novo contrato de concessão de serviço público, celebrado com a única intenção de contornar (...) a necessária abertura de um novo concurso e "abrir à concorrência" uma concessão que (...) exigia a escolha da via concursal". É com base nestes pressupostos que o MP pede a anulação e a nulidade do contrato celebrado entre a Liscont e a Administração do Porto de Lisboa (APL), em Outubro de 2008.
O MP argumenta que o aditamento está ferido de inconstitucionalidade material por violar o princípio da proporcionalidade consagrado na Constituição. O Código de Contratação Pública também foi "comprovadamente" violado, ao renegociar-se "a escassos sete anos do termo da concessão (que provém de 1984), em regime de ajuste directo, por motivos de urgência não justificada e sem observância dos princípios da concorrência."

O pedido de anulação sustenta que contrato visou apenas contornar concurso

Fonte: Jornal "Público"

Tarefa

O recurso hierárquico necessário tornou-se mesmo desnecessário ou ainda desempenha alguma função relevante?

O art. 51º nº 1 CPTA consagra a regra da impugnabilidade do acto administrativo em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares, como concretização do art.268º nº 4 CRP, da qual resulta um afastamento expresso de qualquer exigência de recurso hierárquico necessário.
Já antes da Reforma, e ao contrário do entendimento dos Professore Vieira de Andrade (in “Em defesa do recurso hierárquico necessário”,CJA Novembro/Dezembro 1996), o Professor Vasco Pereira da Silva defendia a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário com base na violação de disposições constitucionais como os princípios da plenitude e da efectividade da tutela dos direitos dos particulares (art.268º nº4 CRP), do princípio da separação entre a Administração e a Justiça e o princípio da desconcentração administrativa (art.267ºnº2CRP).

Actualmente:

• O CPTA não faz qualquer referência expressa ou tácita à necessidade de prévia interposição de uma garantia administrativa para o uso de meios contenciosos, ao contrário do que acontecia antes da Reforma, que previa a admisibilidade de impugnação contenciosa apenas quando o acto fosse verticalmente definitivo (“acto definitivo e executório” na expressão da LPTA e da doutrina objectivista do Professor Marcello Caetano)
• O art.59ºnº4 determina que a utilização das garantias administrativas suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo, pelo que me parece que reside aqui mais um argumento para a transformação do recurso hierárquico necessário em facultativo ou útil, ou seja, trata-se apenas de mais uma forma de garantia do particular (que é da vontade de escolha do particular)
• Segundo o art.59ºnº5, o particular pode lançar mão da impugnação contenciosa, apesar de ter utilizado previamente uma garantia administrativa, pelo que é mais uma vez afastada a necessidade de recurso hierárquico necessário.
  

Toda esta argumentação bastaria, se não existisse uma parte da doutrina (Prof.Vieira de Andrade e Prof.Mário Aroso de Almeida), bem como o Supremo Tribunal Administrativo, a fazer uma interpretação restritiva do regime do CPTA, no sentido de a não exigência de recurso hierárquico necessário servir apenas como regra geral , pelo que existiriam regras especiais que afastariam tal regra geral.
Refutando esta tese, o Prof.Vasco Pereira da Silva adopta o seguinte raciocínio (sem prejuízo de outros argumentos apontados pelo Professor): se o recurso hierárquico já não é mais necessário para que o particular impugne contenciosamente, e se esta era a única função do recurso hierárquico necessário antes da Reforma, então é um absurdo falar em situações especiais de exigência de recurso hierárquico necessário. Assim, existindo uma inconstitucionalidade da exigência de recurso hierárquico necessário (face ao art.268ºnº4CRP), essas normas especiais caducariam, pelo menos quanto a esse efeito do recurso hierárquico (des)necessário. O Professor Vasco Pereira da Silva sugere no entanto (pelo sim, pelo não) uma revogação expressa das disposições avulsas que prevêm o recurso hierárquico necessário, por uma questão de segurança jurídica.
Em jeito de conclusão, assistiu-se a uma “metamorfose do recurso hierárquico no contencioso administrativo, que passou de necessário a útil” e que passou de (in)constitucional a inconstitucional. Poder-se-ia dizer que a única utilidade na manutenção do recurso hierárquico necessário seria uma utilidade para a Administração, baseada na tendência que esta tem para confirmar as decisões anteriormente por si proferidas, ao passo que o juíz (na impugnação contenciosa) traz para o exame do processo a sua imparcialidade

Observatório da realidade

Fenprof ameaça Ministério da Educação com nova "guerra"

“Fenprof recorre aos tribunais para travar efeitos da avaliação no concurso para contratados.
O Ministério da Educação (ME) está a obrigar os docentes a "cometer um crime", denunciou ontem o secretário-geral da Federação Nacional de Professores. Segundo Mário Nogueira, este será um dos argumentos na base das acções judiciais que a Fenprof tenciona interpor para travar o concurso para a colocação de professores contratados, que decorre até à próxima sexta-feira.”

Ainda segundo a Fenprof, "não foram respeitados os princípios da transparência, da objectividade e da equidade", obrigatórios num concurso público.

Tem aqui relevância a questão processual da escolha do meio processual adequado para a defesa do interesse da Fenprof. Se entendermos que o acto administrativo que prevê a existência deste concurso foi praticado no âmbito do procedimento de formação de contratos, então o meio processual mais adequado seria o processo urgente relativo ao contencioso pré-contratual previsto nos artigos 100º e seguintes do CPTA. No entanto, os contratos em causa não entram no elenco do art.100º CPTA, pelo que este meio processual é de rejeitar. Rejeitada a forma urgente, resta-nos a aplicação do art.46ºnº3 CPTA, que prevê a acção administrativa especial como a mais adequada para este caso em apreço.
Acrescente-se ainda que a Fenprof pode ter ainda interesse em lançar mão de um processo cautelar (previsto nos art.112º e segs. CPTA) com vista a assegurar a utilidade da lide. Os processos cautelares nao configuram uma acção, dependendo de uma acção já proposta em tribunal (veja-se o artigo 113ºCPTA). Assim, enquanto se aguarda a decisão final daquela acção administrativa especial, pode ser pedida a suspensão de eficácia do acto que se pretende impugnar (alínea a) nº 2 do artigo 112º CPTA).

O processo administrativo como processo a um acto ou processo de partes
Esta questão é de extrema relevância, visto que a tomada de posição entre um ou outro modelo tem implicações na resolução de problemas relativos à posição dos particulares e da Administração na Justiça Administrativa.
Uma das características típicas do modelo francês (que predominou no continente europeu e se desenvolveu a partir da Revolução de 1789) é a fixação de um regime processual de natureza fundamentalmente objectivista, considerando-se o recurso de anulação (que é hoje em dia a impugnação de acto administrativo) como um processo feito a um acto, ou como um conflito a propósito de um acto, destinado a fiscalizar a legalidade em primeira linha e onde os recorrentes particulares desempenhavam a função de auxiliares da legalidade, porque interessados no resultado. Com este modelo, não se admitia que os particulares pudessem actuar para a defesa de direitos ou interesses próprios, já que também não se considerava que, do ponto de vista substantivo, pudesse existir entre o particular e a Administração uma relação jurídica. Esta ideia fazia parte de uma concepção do Direito Administrativo que gira à volta do acto administrativo (“actocêntrica”), o que acabou por resultar na negação de qualidade de parte aos particulares.
Também a Administração, quando estava em juízo, estava como autoridade recorrida, para auxiliar o tribunal na tarefa do estabelecimento da legalidade e do interesse público. Isto decorria da falta de distinção entre Administração e Justiça, que consiste naquilo que o Professor Vasco Pereira da Silva chama de “pecado original”. Só faz sentido falar de um processo de partes quando o juíz desempenha o papel de um terceiro em face de dois interesses antagónicos que lhe são trazidos. Ora, se no recurso de anulação ainda estamos dentro da Administração, então o juíz não é um terceiro mas sim um auxiliar da Administração, fazendo parte dela.
No entanto, em face da evolução do Direito Administrativo, por influência do modelo alemão, emergem as ideias de protecção judicial plena e efectiva dos administrados, onde encontramos já um modelo predominantemente subjectivista. Com este modelo assiste-se ao sublinhar dos aspectos subjectivistas no contencioso administrativo, enquanto processo de partes.
Em termos mais actuais (sem prejuízo da importância dos desenvolvimentos históricos de cada modelo) a Reforma portuguesa do contencioso administrativo de 2004 altera o modelo de justiça administrativa portuguesa, num sentido mais subjectivista, próximo do modelo alemão. No que importa à questão do processo administrativo como processo a um acto ou como processo de partes é consagrado, pela Reforma, o princípio da igualdade de armas entre o recorrente e a Administração no sentido da consagração de um verdadeiro processo de partes (art.6º CPTA). Para além da consagração do princípio da igualdade efectiva, o CPTA consagra expressamente a regra de que os particulares e Administração são partes no processo, pelo que já não é possível falar num processo ao acto.
Este processo de partes implica que um juíz activamente interessado na descoberta da verdade e na realização da justiça tem de caber a veste de imparcialidade perante a Adminstração e os particulares. Por fim, implica também que o objecto do processo (quanto à impugnação de decisões administrativas) seja a alegada lesão das posições jurídicas subjectivas dos particulares e não apenas a legitimidade do exercício do poder administrativo.
Parece-me ainda que o próprio ETAF, no seu artigo 1º, tem como consequência a existência de um processo de partes, visto que contém a cláusula geral de delimitação do âmbito da jurisdição administrativa, em razão da natureza da relação jurídica em litígio (mais uma vez a ideia de posicionar o particular e a Administração como partes numa relação jurídica).